Artikler

Spansk lovgivning diskriminerer fædres ret til orlov

 Af Rafael Prieto Tenor, Advokatkontoret Ana María Navarrete

 EU-domstolen afsagde den 30. september kendelse i sagen C-104/09. Kendelsen siger, at spansk lovgivning, der dikterer, at en far, der er lønmodtager, kun kan få ret til den traditionelle spanske ”orlov til amning”, hvis moren også er ansat lønmodtager og samtidigt giver afkald på sin orlov til amning, er diskriminerende. Det skyldes, at den modstrider princippet om ligestilling mellem kvinder og mænd, der er beskyttet af europæisk lovgivning.

 EU-domstolen undersøgte sagen efter henvendelse fra Højesteretten i Galicien, der anmodede om en undersøgelse inden afsigelse af dom i en lokal sag, der drejede sig om en spansk arbejdstager, der blev nægtet retten til ammeorlov, fordi hans hustru ikke var lønmodtager men derimod selvstændig erhvervsdrivende. 

Formålet med anmodningen var en at få en tolkning af EU-direktiv 76/207/CEE af den 9. februar 1976, der omhandler anvendelse af ligestillingsprincippet mellem kvinder og mænd. Direktivet omhandler adgang til arbejde, uddannelse og forfremmelse samt arbejdsbetingelser, når der er tale om en retsstrid, der er forårsaget af en virksomhed, der nægter den ansatte arbejdstager retten til ammeorlov.

Artikel 5 i EU-direktivet fastsætter, at anvendelsen af princippet om ligestilling, når det drejer sig om arbejdsbetingelser, der også omfatter betingelser vedrørende afskedigelse, at kvinder og mænd skal garanteres de samme betingelser uden kønsdiskrimination. Derfor bør alle EU-medlemslande tage de midler i brug, der er nødvendige for at kunne afskaffe de lovmæssige bestemmelser, regler og administrative bestemmelser, der modstrider princippet om ligestilling. Bestemmelser, der modstrider princippet om ligestilling i henhold til den pågældende virksomheds kollektive overenskomster eller individuelle arbejdskontrakter samt interne arbejdsregler skal desuden annulleres, erklæres ugyldige eller ændres.  

 I den konkrete sag havde en far i A Coruña i Galicien lagt sag an mod den virksomhed, hvor han var ansat, da han var blevet afslået ammeorlov. Retten vurderede sagen i henhold til den gældende spanske lovgivning, som siger, at retten til ammeorlov er forbeholdt kvindelige arbejdstagere, og derfor kun gives til mødre, hvis betingelserne om, at moren til barnet er ansat lønmodtager, er gældende. Det var ikke tilfældet i sagen, og retten afslog derfor farens sagsanlæg.     

 Faren ankede sagen i Højesteretten i Galicien. Højesteretten anså, at der var tale om en korrekt tolkning af den spanske lovgivning, men bemærkede dog, at denne lovgivning ikke kun er relateret til den biologiske betydning af amning men også kan betragtes som generel pasning af barnet. Højesteretten nåede til en interessant konklusion, der fastslog, at anvendelsen af lovreglen tillod både moren og faren ret til ammeorlov, men kun i det tilfælde hvor begge forældre arbejder og kun hvis moren er arbejdstager nøjagtigt som den spanske arbejdslovgivning foreskriver.

En mor der ikke er selvstændig erhvervsdrivende men derimod arbejdstager har ret til ammerlov. Nyheden i Højesterettens overvejelser var, at faren kan nyde denne rettighed i stedet for moderen som en form for erstatning.

På baggrund af ovenstående overvejede Højesteretten om retten til ammeorlov skulle gives til både mænd og kvinder, og om det faktum, at det kun er kvindelige arbejdstagere og disse kvinders mænd, der nyder retten, strider mod ligestillingsprincippet vedtaget af EU. Højesteretten besluttede derfor at indstille behandling af sagen og spørge EU-domstolen om beslutningen om kun at give ammeorlov til kvindelige arbejdstagere og deres mænd, hvis kvinden frasiger sig retten, samt om hvorvidt udelukkelsen af selvstændige erhvervsdrivende er kønsdiskriminerende i henhold til artikel 13 i EU-traktaten, samt direktiv 76/204, samt direktiv 2002/73 artikel 37 4° i den spanske arbejdslovgivning.

 EU-domstolen vurderede, at retten til ammeorlov skal betragtes som ”pasning af barnet, og ikke decideret ”amning” samt som et forsonende middel i familie- og arbejdslivet” og afsagde kendelse om, at artikel 2, afsnit 1, 3 og 4 og artikel 5 i EU Direktiv 76/207/CEE af den 9. februar 1976, der drejer sig om anvendelse af ligestillingsprincippet med hensyn til adgang til arbejde, uddannelse, forfremmelse samt arbejdsbetingelser, skal tolkes på en sådan måde, at de imødegår de nationale lovbestemmelser nøjagtig som i den oprindelige strid, hvor faren lagde sag an mod sin arbejdsgiver i Galicien. De nationale lovbestemmelser siger, at kvinder, der er mødre og ansatte i en virksomhed, kan nyde retten til ammeorlov de første ni måneder efter at barnet er født. Derudover siger loven, at fædre, der også er arbejdstagere, kun kan nyde retten til ammeorlov, når moren også er arbejdstager. Kendelsen tilføjer desuden, at kvinder og mænd, der er arbejdstagere og forældre til et lille barn, også kan nyde godt af rettigheden, hvis de befinder sig i en situation, hvor det kan være nødvendigt at mindske sine arbejdstimer dagligt for at tage sig af barnet. Ovennævnte er baseret på dom af 29. november 2001, Griesmar, C-366/99 og dom af 19. marts 2002, Lommers, C-476/99, der begge stadfæstede, at den spanske arbejdslovgivning fastslår en forskelsbehandling af mænd og kvinder, når de begge er arbejdstagere.

 Den spanske regering har argumenteret, at det kun er mødre, der er arbejdstagere, der har ret til ammeorlov. Det gælder også faren, hvis han overholder samme betingelser. EU-domstolen har afvist argumentet, fordi det vil kunne medføre en varig diskrimination mellem mænd og kvinder, da manden får en subsidiær funktion i forhold til moren, hvad angår sin rolle som forælder. Dette diskriminerende faktum kan ikke retfærdiggøres med, ”at formålet er at beskytte kvinden ej heller på baggrund af den traditionelle abejdsmæssige forskelsbehandling mellem mænd og kvinder.

Der er med andre ord tale om en bestemmelse, der må betragtes som værende diskriminerende.

 

Bufete Ana Mª Navarrete
C/Alfonso XIII, Edif. Terminal I, 2 nº5, 29640 Fuengirola, Malaga
Tel: +34 952 58 57 21 Fax: +34 952 19 71 47
Web.: www.advokatspanien.dk, E-mail.: info@navarrete.dk